domenica 13 agosto 2017

ATTENTI AI PASSI FALSI



Convegno UPI-ANCI Piemonte – Torino, 20 gennaio 2017 



Gli adempimenti in scadenza al 31 gennaio 2017 per la prevenzione della corruzione e le linee-guida per le città metropolitane 


Il conferimento di incarichi di consulenza e collaborazione da parte degli enti locali e delle società partecipate, alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016, e del testo unico sulle società pubbliche, d.lgs. n. 175 del 2016. di Donato Centrone, magistrato della Corte dei conti Sommario I. Il conferimento di incarichi a personale esterno da parte della PA.......................1 II. L’estensione delle procedure per il conferimento di incarichi di collaborazione alle società pubbliche ............................................................................................3 III. Il conferimento di incarichi a professionisti esterni da parte di società pubbliche dopo il d.lgs. n. 175 del 2016 ...........................................................................4 IV. Il conferimento di incarichi di consulenza e collaborazione, da parte di enti locali e società partecipate, alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici. ...................9 V. La posizione dell’ANAC (deliberazione n. 1158/2016) .....................................16 VI. Una differente proposta interpretativa ........................................................16 I. Il conferimento di incarichi a personale esterno da parte della PA La disciplina del conferimento di incarichi di consulenza e collaborazione da parte delle pubbliche amministrazioni è contenuta nell’art. 7, commi 6 e seguenti, del d.lgs. n. 165 del 2001, testo unico sul pubblico impiego (TUPI). La norma prescrive che le PA, solo per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possano conferire incarichi, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale (artt. 2222 e 2229 cod. civ.) o coordinata e continuativa (oggi regolamentati dall’art. 2 del d.lgs. n. 81 del 2015), ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria (salve le eccezioni più avanti riportate). In particolare, la norma richiede l’accertamento preliminare di predeterminati presupposti:

 a) oggetto della prestazione corrispondente alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, nonché ad obiettivi e progetti specifici; 
b) impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane interne; 
c) temporaneità della prestazione (con divieto di rinnovo e proroga dell'incarico originario solo in via eccezionale al solo fine di completare il progetto, e sempre che i ritardi non siano imputabili al collaboratore); 
d) preventiva determinazione di durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione. 

 Per quanto concerne il presupposto principe per l’individuazione del soggetto incaricato (la professionalità), la norma precisa che si possa prescindere dal requisito della comprovata specializzazione universitaria per le attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi ovvero da soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell'informatica, nonché a supporto dell'attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti. Resta ferma, naturalmente, la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore. Il presupposto della temporaneità del rapporto è rafforzato dall’ultimo periodo del comma 6, che individua una forma di responsabilità amministrativa tipizzata, a carico del dirigente responsabile, nel caso in cui le PA facciano ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie ovvero utilizzino i collaboratori come lavoratori subordinati. 

Sempre sotto il profilo sanzionatorio, il comma 6 dell’art. 7 richiama, fermo restando il divieto di costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato (proprio dei rapporti c.d. flessibili instaurati con la PA), quanto previsto dall’articolo 36, comma 5-quater, del medesimo d.lgs. n. 165 del 2001. A mente di quest’ultima disposizione, pertanto, anche i contratti di consulenza e collaborazione, posti in essere in violazione dell’art. 7, commi 6 e seguenti, del d.lgs. n. 165 del 2001, sono nulli e determinano responsabilità erariale. Inoltre, per i dirigenti conferenti, scattano, altresì, le responsabilità c.d. dirigenziali, previste dall’articolo 21 del medesimo d.lgs. n. 165 del 20011 . L’art. 7 del d.lgs. n. 165 del 2001, dopo aver disciplinato, all’esaminato comma 6, i presupposti per il conferimento di un incarico di consulenza o collaborazione, e le relative sanzioni in caso di inosservanza, al successivo comma 6-bis impone alle amministrazioni di rendere pubbliche, secondo i propri ordinamenti, le procedure comparative da seguire per il conferimento. Inoltre, per quanto riguarda gli enti locali, il comma 6-ter prescrive che i regolamenti di cui all'articolo 110, comma 6, del d.lgs. n. 267 del 2000 (TUEL), si adeguino ai medesimi principi. Il richiamato art. 110, comma 6, permette di disciplinare, mediante regolamento interno, il conferimento di collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità e per obiettivi determinati.  Pertanto, in virtù del combinato disposto dell’art. 7, comma 6, e dell’art. 36, comma 5-quater del TUPI, al responsabile di irregolarità nell'utilizzo dei contratti di collaborazione e consulenza non può essere, per espressa previsione, erogata la retribuzione di risultato. Invece, per quanto riguarda le ulteriori responsabilità e sanzioni previste dal richiamato art. 21 (mancato rinnovo dell’incarico dirigenziale; collocamento a disposizione ex art. 23; risoluzione del rapporto di lavoro), si ritiene che la loro applicazione possa conseguire al mancato raggiungimento dei complessivi obiettivi attribuiti al dirigente (fra i quali, quello del legittimo conferimento di incarichi di consulenza e collaborazione è posto ex lege), accertato attraverso le risultanze del sistema di valutazione istituito ai sensi dei d.lgs. n. 15 e 150 del 2009, e previa contestazione. 

3 Il ridetto comma 3-ter dell’art. 7 TUPI, tuttavia, era stato inserito dall'art. 32, comma 1, del decreto-legge n. 223 del 2006, convertito dalla legge n. 248 del 2006, in un momento in cui gli incarichi dirigenziali e di alta professionalità, conferibili ai sensi dei commi 1 e 2 del citato art. 110 del TUEL, potevano essere attribuiti (almeno in base al tenore letterale della norma) anche in maniera fiduciaria. Oggi, invece, dopo la novella apportata dall’art. 11 del decreto-legge n. 90 del 2014, convertito dalla legge n. 111 del 2014, anche questi ultimi vanno conferiti “previa selezione pubblica volta ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell'incarico”. Per quanto concerne in generale gli enti locali, infine, l’obbligo di una previa procedura comparativa era stato ribadito dall’art. 3, comma 56, della legge n. 244 del 2007, presidiandolo con altra specifica ipotesi di responsabilità erariale in caso di violazione. L’art. 7, comma 6-quater, del d.lgs. n. 165 del 2001, invece, è opportuno ricordarlo, esclude espressamente dall’applicazione delle esposte disposizioni il conferimento degli incarichi di componente degli organi di controllo interno (per esempio, di revisione economico-finanziaria e sindacale presso le PA2 ) e dei nuclei di valutazione. II. L’estensione delle procedure per il conferimento di incarichi di collaborazione alle società pubbliche Tale quadro normativo risultava esteso, in parte, anche alle società pubbliche dall’art. 18, commi 1 e 2, del decreto-legge n. 112 del 2008, convertito dalla legge n. 133 del 2008. Il primo comma della ridetta disposizione, infatti, prevedeva che le società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica adottassero, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell'articolo 35 del d.lgs. n. 165 del 2001. Inoltre, in virtù del comma 2, le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo dovevano adottare, sempre con propri provvedimenti, similari criteri e modalità nel rispetto, tuttavia, dei soli principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità. Le due norme, con disciplina distinta per quelle gerenti servizi pubblici locali (quindi detenute da enti locali o, al limite, dalla regione) e per le altre a partecipazione totalitaria o di controllo, imponevano alle ridette società di adottare una procedura di evidenza pubblica per il conferimento di incarichi professionali a personale esterno, richiamando, tuttavia, non i presupposti e le procedure previste dall’esaminato art. 7, 2 Tale problematica, per inciso, non interessa più gli enti locali, i cui organi di revisione sono individuati mediante sorteggio 4 comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001, ma i principi elencati nell’art. 35, comma 3, del d.lgs. n. 165 del 2001 o quelli, di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità, che riguardano, in entrambi i casi, la sola procedura amministrativa prodromica alla stipula del contratto, non i presupposti di quest’ultima. Per gli incarichi stipulati da società pubbliche, sia che si tratti dell’aggregato oggetto del primo che del secondo comma dell’art. 18 del decreto-legge n. 112 del 2008, il legislatore non aveva, pertanto, previsto una disciplina così analitica come quella disposta, nell’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001, per quelli conferiti da pubbliche amministrazioni. Infatti, se, da un lato, l’art. 18 del decreto-legge n. 112 del 2008, fa generico riferimento agli “incarichi”, permettendo di ritenere che l’ambito di applicazione oggettivo sia esteso a tutti i contratti d’opera, di opera intellettuale o di collaborazione a progetto stipulati dalle società pubbliche ivi indicate, dall’altro, non richiama i presupposti previsti dall’art. 7, comma 6, del TUPI (né le conseguenti sanzioni in caso di inosservanza), ma solo la necessità di disciplinare una trasparente ed imparziale procedura di conferimento (esigenza che, per le pubbliche amministrazioni, è contenuta nel comma 6-bis dell’art. 7). La differente regolamentazione prevista per gli incarichi conferiti da società pubbliche rimarcava la possibilità, per queste ultime, per quanto non previsto da specifiche disposizioni di legge, di seguire le regole del codice civile. In questa direzione, l’art. 4, comma 13, del decreto-legge n. 95 del 2012, convertito dalla legge n. 135 del 2012, nell’introdurre vari disposizioni limitative alla detenzione di società partecipate ed alla loro organizzazione, aveva già precisato come le disposizioni del medesimo articolo e “le altre disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina del codice civile in materia di società di capitali”. Tale ultima norma, unitamente all’art. 18 del decreto-legge n. 112 del 2008, risulta abrogata dall’art. 28, comma 1, lett. g) e q), del testo unico sulle società partecipate, d.lgs. n. 175 del 2016, che ne ha, tuttavia, ribadito la portata precettiva nell’art. 1, comma 3, più avanti oggetto di esame.

III. Il conferimento di incarichi a professionisti esterni da parte di società pubbliche dopo il d.lgs. n. 175 del 2016 

Il nuovo testo unico sulle società pubbliche (TUSP), pur avendo abrogato, come detto, l’art. 18, commi 1 e 2, del decreto-legge n. 112 del 2008, ha riprodotto le esposte disposizioni nell’art. 19, introducendo, tuttavia, alcune significative modificazioni. Tale  norma, infatti, al comma 2, impone a tutte le società a controllo pubblico (senza distinguere fra tipologia di servizi gestiti e natura dell’ente socio) di stabilire, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale, nel rispetto dei princìpi, anche di derivazione europea, di trasparenza, pubblicità e imparzialità, nonché dei princìpi posti dall'art. 35, comma 3, del d.lgs. n. 165 del 2001. La nuova norma impone l’osservanza di entrambi i parametri già esaminati e ne rafforza la cogenza, prescrivendo che, in caso di mancata adozione dei suddetti provvedimenti, trovino diretta applicazione i precetti posti dal suddetto art. 35, comma 3. In virtù dell’art. 19, comma 3, inoltre, gli atti indicati vanno pubblicati sul sito istituzionale della società
3 . Tuttavia, il tenore letterale del citato art. 19 non fa più riferimento al conferimento di incarichi, ma al solo reclutamento di personale, con rapporto di lavoro subordinato, sia a tempo indeterminato che determinato, come confermato non tanto dalla rubrica dell’articolo (pure significativa, “gestione del personale”) quanto dal contenuto precettivo degli altri commi, riferiti univocamente alla disciplina assunzionale e retributiva del personale, nonché ai processi di internalizzazione o mobilità. Il nuovo testo unico sulle società partecipate, pertanto, sembra aver volutamente omesso la pregressa estensione, sia pure parziale, della disciplina procedurale per il conferimento degli incarichi di consulenza e collaborazione, prevista per le PA (e, in particolare, per gli enti locali), alle società da questi ultimi controllate. Va osservato, infatti, sotto un profilo sistematico come anche altre previgenti disposizioni, abrogate dall’art. 28 del d.lgs. n. 175 del 2016, sono state riprodotte non sempre fedelmente (si pensi, oltre all’art. 19 per quanto riguarda le procedure di assunzione del personale, all’art. 4 in materia di presupposti e limiti alla costituzione e acquisizione di partecipazioni, all’art. 14, comma 5, in materia di soccorso finanziario o all’art. 21 imponente accantonamenti nel bilancio dell’ente partecipante in caso di perdita d’esercizio della società partecipata5 , etc.), palesando la volontà del legislatore di recepire, a volte, integralmente la previgente disciplina, altre in maniera incompleta ovvero inserendo elementi di novità.  

3 In caso di mancata o incompleta pubblicazione, la norma richiama le responsabilità e applica le sanzioni previste dal d.lgs. n. 33 del 2013 (come riformato dal d.lgs. n. 97 del 2016, c.d. FOIA) agli articoli 22, comma 4 (divieto di erogazione di somme da parte dell'amministrazione socia, ad esclusione dei pagamenti imposti da pregresse obbligazioni contrattuali), 46 (potenziale responsabilità dirigenziale; eventuale causa di responsabilità per danno all'immagine dell'amministrazione; valutazione ai fini della corresponsione della retribuzione di risultato e del trattamento accessorio collegato alla performance individuale) e 47, comma 2 (sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 10.000 euro a carico del responsabile della violazione).

 4 La norma riproduce, anche in questo caso modificandola in parte, la disciplina contenuta nell’art. 6, comma 19, del decreto-legge n. 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010. 5 La norma riproduce quanto disposto dall’art. 1, commi 551 e seguenti, della legge n. 147 del 2013.


REPORT COMPLETO

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2 commenti:

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