INTERESSANTI SPUNTI FORNITI IN MERITO ALLE RESPONSABILITA'
Controllo analogo e gestione economico-finanziaria – Corte Conti Veneto 111/17 – Alceste Santuari
Il requisito del controllo analogo nelle società in house non deve escludere la necessità per gli enti locali soci di rispettare l"equilibrio economico-finanziario della società
La Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Regione Veneto, deliberazione 20 febbraio 2017, n. 111, è intervenuta sul tema delle società in house e, in particolare, sul rapporto intercorrente tra il requisito del controllo analogo e la necessità che detto controllo non "esaurisca" la verifica dell"equilibrio economico-finanziario della società controllata.
Ad esito della verifica condotta sulle partecipazioni di un comune, i giudici contabili veneti hanno evidenziato, tra l"altro, quanto segue:
-) il controllo analogo si concretizza nell"esercizio di un controllo di tipo amministrativo, paragonabile a quello che l"ente partecipante esercita sui propri organi;
-) il controllo analogo è "diverso da quello tipico del diritto societario, tanto da comportare l"assimilazione della società in house ad un ente pubblico (ex multis, Cd.S., sez. V, sentenza n. 1224 del 13.3.2014)";
-) il controllo analogo "non esclude affatto l"osservanza dei principi della sana gestione finanziaria e, primo tra tutti, quello di assicurare, attraverso la governance, l"equilibrio economico-finanziario dell"organismo partecipato".
I giudici contabili richiamano, al riguardo, la possibilità per le società in house di fallire, così come la giurisprudenza, peraltro non sempre concorde, ha sostenuto in passato. Come è noto, ora questa posizione della giurisprudenza è stata recepita nel d. lgs. n. 175/2016 (T.U. sulle società partecipate), che appunto stabilisce l"assoggettamento delle società a partecipazione e controllo pubblici (ivi comprese quelle in house) alle procedure fallimentari.
Da questo impianto normativo ed interpretativo discende che gli enti pubblici partecipanti, nel caso di specie, "avrebbero dovuto operare una gestione improntata ai principi di certezza e preesistenza della copertura finanziaria della spesa programmata, al fine di non esporre l"organismo controllato e, di conseguenza, se stessi al rischio di una compromissione degli equilibri di bilancio, presenti e futuri, in palese violazione del precetto costituzionale di cui all"art. 97 della Costituzione."
E quest' approccio non viene meno nemmeno per le società in house providing che, in specie nei rapporti con i terzi, si atteggia "come un qualunque soggetto imprenditoriale privato, in quanto tale a rischio di insolvenza, con il conseguente obbligo, per i soci, di operare scelte compatibili con il principio di economicità, inteso quale autosufficienza economica ed equilibrio economico-finanziario."
Quando ciò non avviene, si configura una rilevante criticità nella governance della partecipata, imputabile anche al Comune socio di maggioranza.
Ancora una volta – come più volte abbiamo avuto modo di segnalare su questo sito – il "destino" delle società a partecipazione pubblica e, in particolare, delle società in house, è inscindibilmente connesso con quello degli enti pubblici soci. A questi ultimi, se possibile, è richiesto un livello superiore di attenzione e di controllo rispetto a qualsiasi altro socio di società: infatti, essi esercitano contestualmente tre ruoli: il ruolo di socio, il ruolo di affidante il servizio di interesse generale e, infine, ma non meno importante, il ruolo di garante nei confronti dei cittadini-utenti di quel servizio.
A tal fine, il legislatore, consentendo all’autonomia statutaria di derogare
ex art. 16, comma 2, le norme che regolano a livello codicistico la
ripartizione di competenze tra soci ed amministratori (onde consentire
l’esercizio del controllo cd. analogo, che dell’in house costituisce cifra
caratterizzante), affronta il “principale nodo sistematico3” della materia,
ma non lo risolve, lasciando all’interprete il delicato compito di
provvedervi 4.
4 La necessaria correlazione tra ammissibilità della partecipazione societaria dell’ente pubblico e sua incidenza sul governo societario è stata di recente sottolineata da Cons. Stato, Sez. V, 11 novembre 2016 n. 4688, in www.dirittodeiservizipubblici.it, che, appunto, precisa come, il discrimine su cui si basa l’obbligo di dismissione delle partecipazioni sociali di cui all’art. 3, comma 27, legge n. 244/2007, non è tanto l’oggetto sociale, “quanto l’entità concreta della partecipazione o dei particolari poteri e diritti, vale a dire la capacità per l'ente di assicurarsi un'incidenza determinante sul governo della società partecipata: in particolare se questa partecipazione -eventualmente insieme o in alternativa a speciali diritti di socio o riserve di amministratore, ovvero a particolari rapporti contrattuali tra la società e l'amministrazione pubblica partecipante -sia tale da consentire all'ente pubblico di governare verso quei fini la società partecipata o meglio la sua attività, in ipotesi anche sulla base di caratterizzazioni esterne di matrice pubblicistica e derogatorie degli ordinari dispositivi di funzionamento propri del modello societario definito dal Codice civile (…)”.
OMISSIS
A tal riguardo, si deve tenere presente, innanzitutto, come il socio
pubblico, in virtù della sua partecipazione totalitaria o quasi totalitaria in
società, sarebbe già in grado di influenzare le decisioni strategiche e/o
significative per la società (rilevanti ai fini del controllo cd. analogo ex art.
2, comma 1, lett. c), t.u. 65), sicchè l’introduzione di previsioni statutarie ex
art. 16, comma 2, lett. a), può avere un senso solo se finalizzata ad
attribuirgli dei poteri ulteriori rispetto a quelli che gli spetterebbero uti
socius, purchè non giunga ad eliminare o a drasticamente compromettere
l’autonomia decisionale dell’organo amministrativo, esito che parrebbe
eccedere il principio di “proporzionalità delle deroghe” di cui alla legge
delega.
La stessa previsione di cui all’art. 16, comma 2, lett. a), sembra
presupporre un rapporto di stretta strumentalità tra la deroga statutaria
agli artt. 2380-bis, 2409-novies, c.c., e l’esercizio del controllo analogo
(prevedendone l’introduzione “Ai fini della realizzazione dell’assetto
organizzativo di cui al comma 1”) e, trattandosi di eccezione ad una regola
generale, dovrà essere intesa in senso restrittivo (ex art. 14 disp.prel. c.c.)
66.
Entro questi limiti, il socio pubblico potrà quindi avocare a sé la decisione
su operazioni strategiche o significative per la controllata, con conseguente
limitazione dell’autonomia decisionale dell’organo amministrativo, che,
invece, su tutte le altre materie gestionali avrà una competenza esclusiva
nel pieno rispetto dell’art. 2380-bis 67.
OMISSIS
18. Conclusioni.
Alla luce di quanto esposto nel presente scritto, possono essere svolte
alcune valutazioni conclusive, sia per quanto riguarda nello specifico le
“nuove” società in house, sia per quanto riguarda, invece, i riflessi che la
relativa disciplina può avere sul sistema.
La ricostruzione interpretativa che si è inteso seguire, volta ad
assoggettare la società in house al diritto comune, è stata avallata dalle
stesse Sezioni Unite, che nella recente pronuncia del 1° dicembre 2016, n.
24591, hanno appunto precisato che “il principio generale dettato dal citato
3° comma dell’art. 1 è destinato a valere anche per le società in house, ove non vi
siano disposizioni specifiche di segno diverso” 96.
Ma proprio tale soluzione, che impone il rispetto dei principi inderogabili
del diritto societario, accentua l’incompatibilità tra quel modello di
derivazione comunitaria (che - come si è visto- configura la fattispecie
dell’in house solo in mancanza di autonomia strutturale e funzionale tra
essa e il socio pubblico che la controlla) e il nostro ordinamento.
Pare perciò evidente che il legislatore, lasciando irrisolte alcune questioni
di fondo relative al fenomeno dell’in house, ne abbia in linea di principio
riconosciuto l’ “anomalia”, ma senza farsi realmente carico di affrontare i
problemi e di sanare le contraddizioni che ne stanno alla base.
Da un lato, l’art. 16, comma 2, lett. a), consente, infatti, di derogare la
norma che consacra l’esclusività della competenza dell’organo
amministrativo in materia gestionale, ma la configurazione della deroga è
completamente rimessa all’autonomia statutaria. Dall’altro lato, invece,
nessuna norma espressamente deroga l’art. 2247 c.c. o altre disposizioni
codicistiche, nell’ottica di consentire una prevalenza dell’interesse
pubblico sugli interessi privati ovvero di configurare la società in house
come “ufficio interno” della pubblica amministrazione, con tutte le
conseguenze che ne derivano.
Perciò, delle due l’una: o la società in house è una società di diritto privato
e, in quanto tale, sottoposta alle previsioni del diritto societario generale
(ma allora sorge il dubbio che non sia una vera e propria società in house,
perlomeno secondo la concezione propria del diritto comunitario), ovvero, essa è pienamente conforme a quei requisiti caratterizzanti la fattispecie
dell’in house a livello comunitario (ma, in tal caso, non sarebbe
ammissibile nel nostro ordinamento, salvo forzature che si porrebbero
comunque in contrasto con la legge).
Unica alternativa, rispetto alla presa d’atto dell’incompatibilità di tale
istituto con la nostra disciplina societaria, potrebbe allora essere quella di
un ulteriore intervento legislativo (magari in sede correttiva del d.lgs., n.
175/2016), volto ad ampliare l’ambito delle disposizioni derogabili, onde
consentire una piena rispondenza al modello comunitario dell’ in house.
Infine, sotto altro versante, pare interessante proporre una lettura
alternativa della disciplina del testo unico sin qui esaminata: se, infatti,
sino ad ora, la questione principalmente sottoposta agli interpreti era
quella dell’applicabilità del diritto societario alle società a partecipazione
pubblica, ora ci si può chiedere, con un’inversione di prospettiva, quale
possa essere l’influenza delle disposizioni che specificamente regolano tale
materia sul diritto societario generale.
Tale quesito implicherebbe preliminarmente di affrontarne un altro (che in
questa sede può essere solo accennato), ovvero quello volto a chiedersi
sino a che punto la disciplina in questione sia “speciale” e quindi non
generalizzabile al di là del settore delle partecipazioni pubbliche 97.
Diverse sono le disposizioni del testo unico che si possono prendere in
considerazione in tale ottica, o perché costituenti deroghe alla disciplina
societaria generale ovvero in quanto risolvono questioni sinora incerte o
dibattute nell’ambito del diritto societario (si pensi, in particolare, all’ art.
13, comma 2, t.u., che prevede l’applicazione dell’art. 2409 c.c. alla s.r.l.,
agli artt. 16, comma 2, lett. a), e 17, comma 4, lett. a) e b), che consentono
nelle società in house e miste di derogare gli artt. 2380-bis e 2409-novies,
ovvero, l’art. 2479, comma 1, c.c.).
Ci si limiterà a considerare un paio di esempi.
In primo luogo, ci si può chiedere se le norme che consentono di derogare
all’art. 2380-bis (artt. 16, comma 2, lett. a), e art. 17, comma 4, lett. a)), siano
davvero “speciali” ovvero non assecondino una più generale tendenza del
diritto societario, che, in linea con le indicazioni provenienti a livello
comunitario, tende a promuovere una maggiore partecipazione dei soci
anche in ambito gestorio, con conseguente riduzione degli ambiti di
competenza dell’organo amministrativo 98.
Inoltre, spunti interessanti paiono provenire da quelle disposizioni della
legislazione amministrativa, che, come già si è segnalato, fanno discendere
determinati effetti (in termini di decadenza, revoca degli amministratori o
decurtazione del loro compenso), dalla produzione di risultati negativi di
gestione (tra cui i citati artt. 14, comma 6, e 21, comma 3): dette previsioni,
se lette alla luce dei già citati principi di cui agli artt. 97 Cost., 18, comma 1,
lett. l), legge delega, potrebbero, non solo rafforzare l’idea che le società a
partecipazione pubblica hanno un irrinunciabile carattere di lucratività
(del quale spesso si dubita, come già accennato), ma anche consentire di
affermare che tale requisito, nel settore delle partecipazioni pubbliche,
viene, non solo valorizzato, ma addirittura fatto oggetto di una tutela
rafforzata rispetto a quanto non avvenga nell’ambito delle società di
capitali a partecipazione privata 99.
STS ASP Continuano le rivelazioni del
GIAGUARO ROSSO
Se il Comune di ITACSARF dovesse dichiarare il default di chi sarà la responsabilità ? A chi e da quanto tempo spettava il compito del controllo sulle partecipate comunali ?
MA COS'E' E COSA PREVEDE IL CONTROLLO ANALOGO ?
Come sempre mi viene in aiuto il GIAGUARO ROSSO !
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